【实务】论房地产企业破产管理人对购房合同解除权的行使与限制
论房地产企业破产管理人对购房合同解除权的行使与限制
本文作者：江斌 付凌岳 / 感谢作者授权转载
序言
近年来，全国法院受理与审结破产案件数逐年上升，尤其在2015年12月，中央经济工作会议提出：“要依法为实施市场化破产程序创造条件，加快破产清算案件审理。”[1]2016年，全国法院共受理企业破产案件5665件，同比上升53.8%；审结企业破产案件3602件，同比上升60.6%。[2]2017年，全国法院共受理破产案件9542件，同比上升68.4%；审结6257件，同比上升73.7%。[3]而在破产案件中，房地产开发企业[4]破产案件由于涉案标的金额巨大以及债权债务关系复杂等等原因，尤为难以处理。较之于实体经济的不景气，房地产市场依然处于最好的黄金时代，然而表面上看似繁荣却遮掩不了危机的暗流涌动，在政策调控、市场竞争和自身投融资决策失误等诸多因素综合影响下，众多中小房企资金链断裂最终纷纷走向破产，甚至一些全国知名大型房企[5]也无奈进入破产清算或重整。我国《企业破产法》（以下简称“《破产法》”）第十八条规定“管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行”，即管理人对待履行合同有选择履行权，而在房地产企业破产案件中，案涉房屋[6]产权怎么界定？购房合同[7]能否解除？购房者[8]权益如何保护？纵观国内各家学者观点与法院判例亦莫衷一是，盖因相关法制尚存真空，故本文拟在研习现有法条、探究名家学说和结合司法实践的基础上，通过分析房屋是否建成、房屋是否交付、房款是否支付、预告登记与否等情形，试论管理人对购房合同解除权的行使与限制。
在分情形讨论之前，有必要对相关概念进行界定与厘清。
一、关于房屋产权登记与预告登记
我国《民法总则》与《物权法》均有规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”据此，“物权法定原则又称物权法定主义，是指物权只能依据法律而设定，禁止当事人自由创设物权，也不得随意变更物权的种类、内容、效力和公示方法。”[9]同时，《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”
鉴于物权法定原则，本文秉承如下观点，即以购房者是否完成房屋产权登记为标准，[10]除法律另有规定外，[11]已登记的房屋为购房者所有，而无论其是否占有，未登记的房屋为房产商所有，而无论其是否交付。[12]至于购房者取回权，可能基于物权，也可能基于债权，[13]后文亦将对此进行探讨。
预告登记可分为两种，即所有权预告登记和抵押权预告登记，因本文主要涉及房屋买卖合同，故仅讨论前者。所有权预告登记又称产权预告登记，其目的是为了保障将来实现物权，其作用是可以阻却未经预告登记的权利人同意而对该不动产的私自处分。[14]
这里涉及两个效力问题，一是物权变动效力，二是破产保护效力。
关于物权变动效力，《物权法》明文规定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，显然此处的登记并未囊括预告登记。而实践中，根据全国各地法院生效判例亦可知倾向性意见为：“产权预告登记不同于正式产权登记，不产生物权变动的效力。”[15]由此，预告登记并不产生物权变动效力，而仅具有对抗物权变动的效力。
关于破产保护效力，有学者认为，“预告登记具有破产保护效力，预告登记的请求权可以对抗不动产的所有权人和其他物权人”，[16]也有学者认为，预告登记“将因买卖合同的解除而归于无效。”[17]
《物权法》规定了预告登记失效条件[18]，一是因债权消灭，二是因时效经过。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》[19]（以下简称“《物权法解释一》”）中规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’。”显然，《物权法解释一》中规定的“被解除”，应当根据《合同法》中相关规定[20]来理解，但在破产案件中，在购房者并无过错的情形下，管理人通过《破产法》赋予的解除权就轻易解除待履行合同，若就此认为应属于《合同法》中第九十四条“法律规定的其他情形”实属不妥。
本文认为，预告登记具有破产保护效力。其原因在于：预告登记之目的在于期待将来的物权取得，预告登记之性质为担保债权履行的手段，若赋予管理人任意解除合同的权利，则有违立法者原本为保护购房者权益而设计预告登记制度之初衷，故根据公平原则，预告登记应具有对抗管理人解除权的效力和对抗优先受偿的效力。
由此，破产保护效力应包括三方面内容：一是管理人不可随意解除购房合同，此时购房者享有取回权，在全款支付完毕后可请求管理人协助办理产权登记手续；二是如果双方协商一致、约定解除合同的条件成就或因不可抗力致使不能实现合同目的，则管理人或购房者均可解除合同，合同解除后购房者可享有请求已支付购房款优先返还的权利[21]；三是如果在履行期限届满之前购房者明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务、购房者迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行或购房者违约致使不能实现合同目的，管理人可解除合同，购房者由于过错则仅享有普通债权请求权。
综上，基于预告登记的请求权并无物权变动效力，但具有对抗物权变动的效力和破产保护效力。
二、关于待履行合同与管理人选择履行权
在破产法领域内，待履行合同指破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同。对此国内学者争议不大，比较一致的观点为：待履行合同包括双方均未履行的合同、双方均为部分履行的合同以及一方部分履行且另一方未履行的合同。针对待履行合同，管理人有选择履行权，即选择继续履行合同或者解除合同的权利。由此排除了一方已履行完毕的合同的情形，即只要房产商或者购房者一方已履行完毕，管理人对该合同均没有解除权。
那么，如何理解已履行完毕？有学者认为，“对破产法上的双方均未履行完毕，不能理解为对合同的所有条款全部履行完毕，只要合同的主要义务或者关键性义务履行完毕，能够实现双方签订合同的实质性目的，即为履行完毕。”[22]
但这里存在一个问题，合同的主要义务[23]包括哪些内容？对于一般买卖合同，合同的主要义务、次要义务和随附义务区分尚且相对比较容易，[24]根据是否履行完毕合同主要义务来判断是否应排除在待履行合同之外并无偏差。
然而，对于房屋买卖合同，房产商的主要义务除了建成并交付房屋，是否还包括办理房屋登记呢？学界通说是认为办理房屋登记属于房产商主要义务。[25]但实践中，相对于动产买卖合同下交付标的物即转移所有权，绝大多数购房合同，从房屋交付到产权登记即转移所有权，尚需相当长一段时间。假使认为房屋已交付但产权并未登记的购房合同属于待履行合同，而此时房产商进入破产，管理人若根据债务人财产价值最大化原则轻易解除合同，则有违背《破产法》之公平原则。因此，管理人解除权应受合理限制。“当解除的后果为法律所禁止时，管理人是无权决定解除合同的。”[26]
另外，对于房屋买卖合同，购房者的主要义务除了支付房款，是否还包括受领房屋？[27]通常购房者未受领房屋并不会使房产商因此而受到损害，亦不会因此而导致解除合同不能达成合同目的，只要其支付了全部价款，就应视为购房者的合同主要义务已履行完毕。
此外，关于所有权保留合同是否属于待履行合同，这里也有必要进行厘清。虽然根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》[28]（以下简称“《司法解释二》”）第三十四条的规定可知双方均未履行完毕的标的物所有权保留买卖合同属于待履行合同 ，[29]但《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》[30]第三十四条规定：“买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持”，[31]故双方均未履行完毕的房屋所有权保留买卖合同不属于待履行合同。
三、关于破产财产与债务人财产
《破产法》第三十条规定“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”同时，《破产法》第一百零七条规定“债务人被宣告破产后，债务人称为破产人，债务人财产称为破产财产”。比较上述概念，可知两者并不严格相同，除了两者适用时点有差异外，[32]破产财产在数量上也并不等同于最初破产申请受理时的债务人财产。
我国破产法对于债务人财产构成范围的规定是采取的膨胀主义模式[33]。“破产程序中的各项实体性权利，包括撤销权、取回权、抵消权、债务人财产保全的自动解除和执行中止，以及有关债务人财产的衍生诉讼等都是紧紧围绕着债务人财产的确定、增加、减少而展开的。”[34]对此，笔者认为，不应机械地理解膨胀主义概念所指就是字面意义上的增加，应当理解为财产除了增加还有减少，即处在不停的动态变动中。
《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》[35]（以下简称“《审理若干规定》”）第七十一条第四至六项曾规定依照法律规定存在优先权的财产、特定物买卖中尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物和尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产均不属于破产财产。
关于《审理若干规定》的效力，有学者观点是，该规定仍有效，即已向购房者交付的房产不属于破产财产。[36]笔者认为，首先，该规定是为适用《企业破产法（试行）》，[37]而该旧法已为新法明令废止；[38]其次，在《审理若干规定》之后颁布施行的《司法解释二》第二条关于不应认定为债务人财产范围的规定里并未再现相关条款，[39]且第四十八条规定：“本规定施行前本院发布的有关企业破产的司法解释，与本规定相抵触的，自本规定施行之日起不再适用。”
这里仍然存在一个问题可以探讨，即《审理若干规定》第七十一条第四至六项是否与《司法解释二》第二条相抵触，[40]笔者认为，根据《司法解释二》第一条和第二条的联系，可以认为第二条业已罗列所有不属于债务人的财产，但《审理若干规定》第七十一条所列财产显然并不符合《司法解释二》第二条第四项规定的兜底条款即“其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”，毕竟司法解释并非法律或行政法规。
此外，参考《最高人民法院关于〈中华人民共和国企业破产法〉施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定》[41]（以下简称“《适用若干规定》”）中第十六条“本规定施行前本院作出的有关司法解释与本规定相抵触的，人民法院审理尚未审结的企业破产案件不再适用”的含义，[42]与《破产法》及相关司法解释相抵触的规定不再适用，不相抵触的规定也仅适用于《破产法》施行时尚未审结的案件，并不能当然适用于《破产法》施行后新受理的案件。
故此，可以认为，破产申请受理时尚未转移登记的房屋均为债务人的财产，在进入破产宣告后，应属于破产财产。尽管所有权仍属于债务人，但基于后文将论及的购房者取回权，购房者有权要求管理人协助办理所有权变更登记手续，应属于有限制或者有优先权的债务人财产，[43]直至所有权登记变更之日，其后方不再属于债务人财产。
四、关于购房者取回权与购房款返还请求权
本文认为，购房者取回权分为基于物权的取回权和基于债权的取回权，前者即已办理房屋产权登记的购房者享有请求取回房屋的权利，后者则包括基于已完全履行支付义务产生的取回权和基于已办理产权预告登记产生的取回权。
购房者行使取回权时还需注意破产费用与取回权的冲突，此处破产费用仅指与请求取回物相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用，如果购房者未支付前述费用，管理人可提起抗辩。[44]
此外，不同于管理人针对待履行合同具有解除权和请求继续履行权，购房者仅可在不同条件下适用取回权或购房款返还请求权，即当管理人解除合同时购房者可请求返还购房款，而下文亦将探讨购房款返还请求权在满足一定条件下享有对抗其他优先权的效力。
五、关于消费者权利与建设工程价款优先受偿权
建设工程价款优先受偿权是法定优先权，首先见诸《合同法》286条规定，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
其后，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[45]（以下简称“《工程款优先权批复》”）在第一条规定了依照《合同法》第二百八十六条的规定，“认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”同时，第二条又规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”
据此，在司法解释层面，确立了满足一定交付条件的消费者享有对抗建设工程价款优先受偿权的权利。
此后，最高人民法院执行工作办公室在《关于〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》[46]中对《工程款优先权批复》第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定进行了限定，认为该消费者权利“是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释”。[47]
那么，如何理解交付了大部分款项？通常认为是50%，可参考《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》[48] （以下简称“《执行异议和复议案件规定》”）第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”此外，部分地方法院也发文确立了50%的标准，如《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用〈合同法〉第286条的指导意见》[49]中规定：“当事人在一审诉讼中依法提出要求人民法院确认其对建设工程享有优先受偿权的诉讼请求的，人民法院应对该诉讼请求进行审理，并作出是否支持其诉讼请求的判决。人民法院支持当事人对建设工程享有优先受偿权的诉讼请求的，判决主文可作如下表述：承包人在××元范围内对于××工程（楼房）享有建设工程价款优先受偿权，但在本判决生效之日（如已对该工程或楼房采取财产保全措施的，为采取财产保全措施之日）前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50％购房款（在商品房担保贷款中，含消费者向银行所借款项）的房屋部分除外。”
随后，《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》[50]中第二条再次确认，“基于《批复》保护处于弱势地位的房屋买受人的精神，对于《批复》第二条‘承包人的工程价款优先受偿权不得对抗买受人’的规定，应当理解为既不得对抗买受人在房屋建成情况下的房屋交付请求权，也不得对抗买受人在房屋未建成等情况下的购房款返还请求权。”
前文已论及购房者的取回权（即答复中的房屋交付请求权）和购房款返还请求权，而该答复则明确了消费者权利应包括取回权和购房款返还请求权。
综上，消费者权利的内容应包括两方面，即如果消费者享有取回权，则承包人不得就该特定房屋行使建设工程价款优先权；如果消费者享有购房款返还请求权，则承包人应劣后于消费者享有优先受偿权。而购房者的范围也应严格按照相关司法解释限定为消费者，即至少应满足以下三个要求，一是个人消费者，二是购房应是直接用于满足其生活居住需要而非用于经营，三是已交付购买商品房的全部或者大部分款项。
这里仍有两个问题值得研究，一是消费者购买非唯一生活居住用房屋是否可以优先受偿，二是消费者购买别墅是否可以优先受偿。首先，可参考《执行异议和复议案件规定》第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定，而实践中，地方法院亦有相关发文，如《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》[51]中第二十三条规定“对《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》规定的消费者，应当按照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二项的规定认定，即所购商品房系用于居住且名下无其他居住房屋的购房人”；其次，由于别墅并不具有生活功能且大多并非唯一生活居住用房屋。笔者认为以上两种情况在消费者权利范畴内均不可优先于建筑工程价款优先权受偿。
基于前文对相关概念的界定与厘清，以下将分情形讨论管理人对购房合同解除权的行使与限制。[52]
一、案涉房屋已建成
在房地产企业已建成房屋即案涉房屋为现房的前提下，可分为已交付和未交付两种情形进行讨论。
由于相关房屋已交付，债务人已完成购房合同部分主要义务，虽难以被认定为应属于一方已履行完毕的合同的情形，但根据前文述及的对管理人解除权的限制，若购房者尚未交齐全款，管理人仅可要求购房者履行购房合同中约定的付款义务，而不得任意行使解除权。虽然房屋所有权尚未转移，但是购房者可在支付全款后要求管理人配合办理房屋所有权登记手续。
由于相关房屋尚未交付，此情况下应根据购房者是否支付全款来判断。
按揭，简而言之，即是购房者支付一部分房款同时银行提供按揭贷款支付剩余房款，故全款支付当然包括按揭形式。[53]由于相关房款已全额支付，购房者已完成购房合同主要义务，应属于一方已履行完毕的合同的情形，管理人无权选择解除合同。此时，若购房者要求行使取回权，管理人理应配合。
（1）已支付大部分（已支付50%以上但未完全支付）
①已办理预告登记
前已论及，预告登记具有破产保护效力，也可享有取回权，故在购房者已办理预告登记的情形下管理人不得随意解除合同，而预告登记购房者可以在支付余款后要求管理人协助办理产权登记手续。
如果购房合同被认定无效、被撤销、被解除或者时效经过，预告登记失效，此时购房者不享有取回权，无过错的购房者可对抗建设工程价款优先受偿权并要求管理人优先偿还购房款，有过错的购房者则仅可申报普通债权。
②未办理预告登记
如果未办理预告登记，管理人可解除合同，此时购房者不享有取回权，但若是满足前文提及的消费者相关条件的购房者，则可享有优先于建筑工程价款优先权就特定房屋受偿，受偿不足部分则需考虑是否应作为共益债务偿付。若是非消费者型购房者，其购房款是否仅可作为普通债权受偿，仍然值得斟酌。本文认为，鉴于目前房地产市场行情下管理人根据债务人财产价值最大化原则甚至为了个人私利通常会选择解除合同，因此往往会忽视与牺牲处于弱势地位的购房者的权益且极易引发群体性事件，故基于公平原则以及社会维稳等综合考量，建议管理人应在征询购房者意愿以及征得法院许可的基础上，考虑是否解除合同，若确因购房者无法支付余款导致合同解除，建议管理人仍应考虑是否将其已支付购房款纳入共益债务优先于普通债权偿还。[54]
（2）支付不满50%
此种情形下，依然需要区分预告登记是否有效，预告登记购房者在支付全款后享有取回权，否则，管理人可解除合同，购房者的购房款受偿顺位原则同已支付50%以上情形考虑。
二、案涉房屋未建成
在房地产企业未建成房屋即案涉房屋为期房的前提下，此时不存在交付，应分为是否支付全款及预告登记是否有效等情形进行讨论。相关情形处理同现房，故不再一一展开讨论。
鉴于房地产开发企业破产案件中涉及大量法律关系相对复杂的购房合同，本文选取管理人角度，梳理相关法律观点，对购房合同解除权的行使与限制进行了粗略探讨。
以上一家之言，若有疏漏谬误之处，尚请诸位同仁不吝赐教。
注释（略）
本文作者：江斌 大成广州分所 高级合伙人
付凌岳 大成广州分所 律师
本文来源：微信公众号“大成广州办公室”
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